קיזוז הפסד הון ממימוש ערבות לחברה – זהירות

 

בעלי מניות של חברות נדרשים לעיתים קרובות להעמיד ערבויות אישיות לטובת החברה. מה קורה כאשר החברה נקלעת לקשיים והנושים (בד"כ הבנקים) מממשים את הערבות? האם בעל המניות יכול לטעון שנוצר לו הפסד הון בר קיזוז? מסתבר שלא תמיד. לאחרונה ניתנו ע"י בימ"ש העליון ובימ"ש המחוזי מספר פסקי דין בנושא המעמידים בספק את אפשרות הקיזוז.

 

מהו הפסד הון וכיצד ניתן לקזז אותו?

 

דיני המסים ופקודת מס הכנסה מבחינים בין עסקה פירותית, עסקה כמוה מבצע הנישום באופן שוטף במסגרת עסקו (כגון – רכישת מלאי, מתן אשראי ללקוחות), לבין עסקה הונית. עסקה הונית היא בד"כ עסקה חד פעמית שעניינה מכירת נכס, כגון נכס מקרקעין או מניות וניירות ערך. בהמשך לכך קיימת הפרדה בין הפסדים עסקיים (אשר נוצרו כתוצאה מפעילות שוטפת של העסק) לבין הפסדי הון. קיזוז הפסדי הון אפשריים אך ורק מרווחי הון שנוצרו לנישום במהלך שבע השנים מהיום בו נוצר הפסד ההון. לעניין זה יודגש, כי שבח מקרקעין (כלומר רווח ממימוש נכס מקרקעין) נחשב לעניין זה רווח הון, ולכן ניתן יהיה עקרונית לקזז אותו מהפסדי הון.

 

מימוש ערבות או מחילת חוב לחברה כהפסד הון

בעבר נקבע בפסיקה, כי מימוש ערבות או מחילת חוב ע"י בעל המניות עשויים להחשב עקרונית כהפסד הון, משום שמדובר בהליך בו נכס שהנישום שילם עבורו (הוא הזרים לחברה כספים או שילם ישירות לנושים) הופך להיות נכס בשווי אפס. עם זאת, פקיד השומה הוא תמיד מאד חשדן לגבי עסקאות המתבצעות בין חברה ובין בעלי מניותיה. בפרשת פיינגולד (ע"מ (ת"א) 1150-07) פסק בימ"ש המחוזי, כי נטל הראיה על בעל מניות המבקש להנות מהפסד הון כזה הוא גבוה במיוחד. באותה פרשה נקבע, כי בעל המניות חייב להציג דוחות כספיים מבוקרים של החברה אשר יוכיחו, כי עמדה לזכותו יתרת זכות, והוא אכן ויתר עליה (ולא למשל שחוב החברה כלפיו קוזז מיתרת חוב שהיתה לבעל המניות כלפי החברה). בהעדר דוחות מבוקרים ומסמכים נאותים לא יכיר פקיד השומה בהפסד.

 

מחילת חוב – עסקה מלאכותית

אלא שלא די במסמכים נאותים ובדוחות כספיים מבוקרים לשם ביצוע הקיזוז. לאחרונה, בפרשת שנהב (ע"א 4060/12) קיבל בימ"ש העליון את טענת פקיד השומה, לפיה מחילת החוב של בעל המניות לחברה הייתה למעשה עסקה מלאכותית, ולכן פקיד השומה רשאי היה להתעלם ממנה בתוקף סמכותו על פי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה. סעיף זה נותן לפקיד השומה סמכות להתעלם מעסקאות שאחת ממטרותיהן העיקרית הינה הפחתת מס. הפסיקה הרחיבה עוד יותר את סמכות פקיד השומה בנושא. כך היה למשל בעניין יואב רובינשטיין, אשר רכש חברה לה היו הפסדים צבורים ואח"כ הפעיל במסגרת החברה את עסקיו כדי לנצל את ההפסדים בשוק ההון. בפרשת שנהב נפסק, כי אומנם החברה לה הזרים בעל המניות כספים היה נתונה בקשיים זמן רב, אך מחילת החוב בוצעה בנקודת זמן שרירותית, דווקא בשנה בה נוצר לבעל המניות רווח הון אחר, אותו הוא ביקש לקזז מהפסד ההון ממחילת החוב. בימ"ש פסק, כי משום שבעל המניות לא הסביר מדוע החליט למחול על החוב דווקא באותה שנה ומדוע התאים את סכום החוב הנמחל לסכום רווח ההון שנוצר לו (מעסקה אחרת), מתעורר החשד שמדובר בעסקה מלאכותית.

 

הפרשות שהוזכרו לעיל מעידות על חשיבות קבלת יעוץ משפטי ממומחה בתחום המסים עוד בטרם ביצוע עסקאות כאלה. יש להקפיד שמחילת החוב תלווה תמיד במסמכים מתאימים ושתהיה לה הצדקה כלכלית עצמאית אמיתית. המומחה יוכל לצייד את הנישום בחוות דעת מתאימה, אשר תקל על שכנוע פקיד השומה בבוא היום, כי אכן מדובר בהפסד הון לגיטימי בר קיזוז. מומלץ להעזר במומחה הבקיא בהיבטי המס השונים (לרבות במיסוי מקרקעין, ככל שהדבר רלוונטי) ובפרט מומחה הבקיא בתקדימים הנוגעים לחברות בקשיים ולמחילת חובות שנוצרו כלפי חברות כאלו.

 

עו"ד קובי כהן הינו בכיר לשעבר במס הכנסה ואף שימש כפקיד השומה ביחידה הארצית במס הכנסה וכן במספר תפקידי רוחב בכירים ברשות המיסים. כיום משמש עו"ד כהן כמרצה בתחומי המס בפני פורומים של לשכת עורכי הדין, לשכת רואי החשבון, חבר בצוות התגובות של לשכת עורכי הדין בענייני חקיקת מס ושותף בצוות הדיונים עם רשויות המס בישראל לשם עיצוב חקיקת המס בישראל.

 לקבלת ייעוץ ראשוני צרו קשר עם משרדנו בטל': 03-5296666  או בדוא"ל coby@taxfirm.co.il

במקרים דחופים ניתן לפנות לנייד מספר:  0506210162