בימים אלו פורסם פסק הדין של בימ"ש העליון בעניינם של אילנה דמארי ואברהם הירשנזון (שר האוצר לשעבר), ע"א 4157/13. בית המשפט (כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין וכב' השופט סולברג, כנגד דעתו של כב' השופט הנדל) פסק לראשונה, כי במקרים חריגים, כאשר הדבר מתחייב מטעמי צדק, יותר קיזוז רטרואקטיבי של הפסדים, זאת בניגוד ללשונו של סעיף 28 לפקודת מס הכנסה.
דמארי והירשנזון הורשעו שניהם בגניבה. דמארי היתה עובדת של קופת חולים מכבי, ואילו הירשנזון כיהן כידוע כיו"ר הסתדרות העובדים הלאומית (ובמקביל כיהן כחבר כנסת ואח"כ כשר). דמארי גנבה כספים ממכבי, ואילו הירשנזון גנב מהסתדרות העובדים הלאומית. על שניהם נגזר מאסר והם ריצו אותו, אך במקביל לשניהם הוציא פקיד השומה הרלוונטי שומה לפיה כספי הגניבה מהווים הכנסה חייבת במס בידם, זאת למרות ששניהם השיבו את כספי הגניבה כחלק מההליך הפלילי.
גם דמארי וגם הירשנזון טענו, כי השומות שהוצאו להם הינן אבסורדיות, משום שכאמור בסופו של יום הם לא התעשרו כלל, שכן הם נדרשו להשיב את כל כספי הגניבה (ואף נגזר עליהם קנס). למרות זאת, בימ"ש המחוזי (בימ"ש במחוז מרכז ובימ"ש המחוזי בת"א בהתאמה) דחו את הערעורים שהגישו שניהם על השומות. בתי המשפט הסתמכו על פסקי דין קודמים, כדוגמת פרשת פרומקין הידועה, שעסקה בפסיכיאטר חיפאי אשר הורשע בזמנו בקבלת כספי שוחד ואשר חויב במס בגינם למרות שנדרש להשיבם. בצר להם ערערו השניים לבימ"ש העליון.
בפסק דין מפורט עד מאד בחן השופט רובינשטיין את מכלול טענות המערערים. הוא דחה את טענתם הראשונית לפיה כספי הגניבה לא מהוים הכנסה (זאת בעקבות התקדימים בנושא). מנגד, הוא קבע כי אין מניעה להכיר בסכומים שהשיבו המערערים לארגון ממנו גנבו כהוצאה. מכאן הוא עבר לשאלת משנה, אשר הפכה למעשה לשאלה שבמוקד פסק הדין: האם המערערים רשאים לקזז (או לנכות) את הסכומים שהשיבו מסכומי ההכנסה של הגניבה, זאת למרות שההשבה בוצעה שנים לאחר שבוצעה הגניבה. זו היתה שאלה קריטית, שכן לו היתה מוכרת ההוצאה, אך לא היה מותר קיזוז רטרואקטיבי, המערערים היו עדיין נדרשים לשלם מס מלא על הגניבה, והיו רק נותרים עם אפשרות תאורטית לקזז את ההפסד בעתיד.
כאמור, לראשונה, איפשר כב' השופט רובינשטיין לקזז את מחצית מסכומי ההשבה, זאת מטעמי צדק וגביית מס אמת. כאמור (כפי שציין בהרחבה כב' השופט הנדל בפסק דינו) תוצאה זו אינה מעוגנת בפקודה. השופטים רובינשטין וסולברג מנמקים את התוצאה לה הגיעו ברצון לתמרץ עבריינים להשיב את הסכומים שהם גנבו.
לאור פסק דין זה יתכן שיהיה ניתן גם לדרוש קיזוז רטרואקטיבי של חובות אבודים. כידוע הכנסה למי שפועל על בסיס מצטבר חשבונאי נרשמת עם יצירת הזכות לקבלת ההכנסה בעוד שאם לא עולה בידי הנישום לגבות את החוב, אזי נדרשת הוצאה בגין חוב אבוד רק בשנה שבה התברר שהגביה אינה אפשרית. מצב זה יוצר חוסר סימטריה מובהק בין הכנסה ספציפית אשר בסופו של דבר לא נתקבלה ואף על פי כן שולם מס בגינה.
על בסיס פסק הדין החדש נראה כי מטעמי צדק ניתן לדרוש מפקיד השומה לאפשר קיזוז רטרואקטיבי של חובות אבודים כך שהחוב האבוד ייוחס לשנה שבה נוצרה ההכנסה ולא לשנה בה החוב הפך לאבוד.
עו"ד קובי כהן הינו בכיר לשעבר במס הכנסה ואף שימש כפקיד השומה ביחידה הארצית במס הכנסה וכן במספר תפקידי רוחב בכירים ברשות המיסים. כיום משמש עו"ד כהן כמרצה בתחומי המס בפני פורומים של לשכת עורכי הדין, לשכת רואי החשבון, חבר בצוות התגובות של לשכת עורכי הדין בענייני חקיקת מס ושותף בצוות הדיונים עם רשויות המס בישראל לשם עיצוב חקיקת המס בישראל.
לקבלת ייעוץ ראשוני צרו קשר עם משרדנו בטל': 03-5296666 או בדוא"ל coby@taxfirm.co.il במקרים דחופים ניתן לפנות לנייד מספר: 0506210162